La legge 8 marzo 2017 n.24, nota come Gelli Bianco, ha introdotto l’art.590 sexies codice penale che disciplina la responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario.

Secondo tale norma, “qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità viene esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

Una linea guida medica è un documento con l’obiettivo di guidare le decisioni e i criteri relativi alla diagnosi, alla gestione e al trattamento in specifiche aree della sanità. 

Tali documenti sono stati utilizzati durante l’intera storia della medicina. Tuttavia, contrariamente agli approcci precedenti (spesso basati sulla tradizione o sull’autorità), le moderne linee guida mediche si basano sull’esame delle prove attualmente disponibili, all’interno del modello di medicina basata sull’evidenza.

Di solito le linee guida includono “dichiarazioni di consensus” riassunte sulle migliori pratiche in campo sanitario.

Un operatore sanitario è tenuto a conoscere le linee guida mediche della sua professione e deve decidere se seguire le raccomandazioni di una linea guida per un determinato trattamento individuale.

Alcune pronunce giurisprudenziali, come Cassazione Sezioni Unite n.8770 in data  22 febbraio 2018 e Tribunale Parma 4 marzo 2019 hanno stabilito il principio secondo cui la responsabilità del sanitario, in caso di colpa lieve, è scriminata se lo stesso ha seguito, puntualmente, le linee guida stabilite per la specifica terapia e intervento chirurgico.

Le linee guida devono essere chiare, aggiornate, conosciute per costituire esenzione di responsabilità per il sanitario.

A marzo 2021, la Federazione nazionale degli ordini dei medici ha richiesto uno scudo penale per i medici vaccinatori. A preoccupare è stato, innanzi tutto, l’iscrizione, nel registro degli indagati, per omicidio colposo, di medici e sanitari che hanno somministrato il vaccino al militare deceduto poche ore dopo aver avuto la vaccinazione di AstraZeneca.  

A seguito di ciò, è stato emesso, in data 1 aprile 2021, il decreto legge n. 44/21 che, all’articolo 3, stabilisce testualmente che “per i fatti di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale verificatisi a causa della somministrazione di un vaccino per la prevenzione delle infezioni da SARSCoV2, effettuata nel corso della campagna vaccinale straordinaria, in attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, la punibilità è esclusa quando l’uso del vaccino è conforme alle indicazioni contenute nel provvedimento di autorizzazione all’immissione in commercio emesso dalle competenti autorità e alle circolari pubblicate sul sito istituzionale del Ministero della salute relative alle attività di vaccinazione”.

Si tratta dello “scudo penale” invocato da medici e personale sanitario per proteggersi dalle richieste giudiziarie di chi ha subito danni a causa della somministrazione del vaccino?

L’idea dello “scudo penale” venne inizialmente concepita, nell’ambito del caso Ilva, come forma di garanzia per l’azienda, in quanto la norma prevedeva la mancanza di responsabilità penale dei vertici aziendali che applicavano il piano ambientale nella gestione degli altoforni.

L’analogia concettuale con lo scudo penale Covid è evidente. Così come i manager Ilva non sono responsabili, penalmente, se attuano il piano ambientale, altrettanto non si ritiene penalmente responsabile (peraltro, solo per omicidio colposo e lesioni) chi somministra il vaccino “secondo le regole”.

Questo “scudo” tuttavia, si dimostra alquanto fragile e sarà, probabilmente, attaccabile dalle Procure e dai parenti delle vittime, almeno per tre motivi.

Nessuna legge può impedire di indagare sulle modalità concrete di uso del vaccino, nessuna legge può eliminare la responsabilità di un medico che erra una diagnosi, con colpa grave, nessuna legge può eliminare il diritto al risarcimento del danno per negligenza professionale.

Tale norma, in realtà, rischia di creare confusione, incidendo direttamente sul modo in cui è stata progettata la campagna vaccinale. Da un lato, infatti, la necessità di vaccinare grandi quantità di individui nel minor tempo possibile non consente di personalizzare l’anamnesi che precede l’inoculazione. Dall’altro lato, tuttavia, proprio l’indicazione delle reazioni avverse sul “bugiardino” richiederebbe di accertare, individualmente, la presenza di fattori di rischio in ogni singolo paziente prima di procedere con il vaccino.

Infatti, se il medico, durante l’interazione con il paziente, si accorge di sintomi che sconsigliano la somministrazione, lo stesso non deve procedere, diversamente si assume comunque la responsabilità penale della scelta.

In realtà, ognuno dovrebbe essere sottoposto alle analisi del caso e adeguatamente controllato prima, durante e dopo la somministrazione del vaccino. Tuttavia, ciò non è possibile e quindi è impossibile evitare che accadano incidenti provocati, non tanto dal vaccino, quanto dai limiti organizzativi della campagna vaccinale e del sistema sanitario nazionale.

Una norma con uno scudo penale efficace avrebbe dovuto prospettare che, vista la necessità di vaccinare la popolazione con la massima efficienza, errori e negligenze nella gestione dei vaccini non sono punibili penalmente e non danno diritto al risarcimento dei danni. È chiaro che, in una democrazia come la nostra, simile scelta non sarebbe stata presa in considerazione, in quanto si sarebbe tradotta in inaccettabile darwinismo sociale e nell’affermazione del principio (estensibile in seguito a qualsiasi altro ambito) che, in nome di interessi superiori, è possibile garantire l’impunità anche per comportamenti non giustificabili.

Più che un debole scudo penale, allora, la presa d’atto dell’impossibilità di evitare danni derivanti da carenze organizzative e negligenze individuali, avrebbe dovuto portare ad un’assunzione di responsabilità da parte dello Stato che si sarebbe dovuto fare carico dei risarcimenti, seguendo procedure amministrative (e non giudiziarie) estremamente rapide per accertare il diritto del danneggiato.

Soluzione da valutare poteva essere ipotizzare, ad esempio, un fondo ad hoc di tutte le compagnie assicurative che si occupano di responsabilità sanitaria e che opera, indipendentemente dalla polizza personale del medico/infermiere, ma per il solo fatto dell’evento correlato alla somministrazione del vaccino.

Sarebbe stata, questa, una tutela degli interessi dei sanitari e soluzione coerente con il sistema normativo.

Ilaria Li Vigni, avvocata e socia Civicum